发挥好人武部和民兵预备役作用 积极参与灾后重建

比如，正当最高法院集中力量推进司法公开之时，网络严打的政治要求又将其拉入与民间主流意见的对立面，大大抵消了其凝聚社会共识、扩展司法权威的内在诉求。

这样的司法解释，简直就是彻头彻尾的二次立法。它与其他部门均无经济上、物资上的利害关系。

可见建立在小农经济之上的大一统中央集权政府仅仅依靠成文法如《唐律》、《宋刑统》等法典对庞大的国家实行管控是不够的。如前一阵子，有关司法解释（草案）就规定对律师在法庭上实施处罚，甚而不甘心在法庭——这个螺蛳壳里舞道场，便将律师拉扯到法庭之外进行处罚（禁止律师出庭半年或几个月云云），完全侵入管理律师机构——司法行政部门的领地与防区。最高司法机关虽然在智识、能力与经验方面高出一筹，但是运用司法解释来替代成文法（最起码有部分替代的事实）却有着天性的弱点。立法技术的欠缺，法条中遣词造句的功力有限，以叠加罪名对社会现象及行为的想当然界定，加之对各利益集团博弈的妥协，妨碍了立法权对司法权的垄断。它增加了法律威权的神秘色彩。

据有的学者粗略统计，司法解释的内容是刑法典的两倍之多，这是我国刑法典的庞杂粗疏造成的委任立法泛滥。在我国，体系过于庞杂的刑法典，尽管其内容十分翔实，各条各款表述也相对丰富。马国川：摸着石头过河也就成为相当长的一个时期之内法律发展的指针。

委员长叶剑英很着急，要求国务院半年之内提交《中外合资企业法》。同样，法治也应该有一个共同的准则，也应该在国际上有一个共识。我随便举一个例子来看一看。江平：著名法学家谢怀轼先生就是因为主张一切都要有法律、一切都必须依照法律而被划为极右分子。

能这样来说吗？法院的判决本身应该是高度专业化和高度公正的产物，而不是群众来做出的决定。我把前一种叫作法律理想主义，它用法律制度设计来开创改革道路，显然不符合实际。

这30年来，我们知道自己是从哪里走过来的，但是究竟将来走向何处去，现在看起来仍然有争论，仍然有困惑，仍然有一些不确定的因素。十七大报告里面，一方面讲社会主义法治的理念，一方面又讲了弘扬法治精神。我记得当初提社会主义市场经济时，人们就有不同解读：思想解放的地方强调的是市场经济，保守的地方强调的是社会主义。就是说，我们国家经历了四个法律时期：法律实用主义、法律虚无主义、法律经验主义，现在在走向法律理念主义。

有的法律刚性太足，恰恰妨碍了改革开放的发展。如果它不是好的法律，是恶的法律，出来了以后，或者条文规定太不符合现在改革开放的要求，那么它给社会带来的损害比没有这个法更危险，这是学法律的人必须看到的。如果你要想改变《土地管理法》，你不能够只有国务院的授权，应该有人大的授权。马国川：但是我们进一步的改革开放，能不能在经验主义的基础上来完成？ 江平：这个问题我也一直在思考。

他说，农村的改革我们大体已经知道了走什么方向，但是城市里面究竟怎么搞？国有企业走什么路？经济将来到底是计划呢还是市场？都没有一个最后的定论，或者说明确的方向。江平：而且是不太重要的工具。

如果连这些共识都没有，谈何弘扬法治精神呢？我们刚刚踏入法治理念的大门，有分歧是必然的，但我觉得任何东西都要找出它最基本的东西是什么。你要光写市场经济，有些人可能就不接受。

1999年《宪法》里面写进了实行依法治国，建设社会主义法治国家，可以说是中国走向法律理念主义的开始。当然，我认为中国的民主进程只能循序渐进，只能在目前的体制内来进行。叶帅说那好办，咱们在法律上写上，超过50%，董事长还只能由中方代理。马国川：成为一种工具。群众运动更是天然地代表群众的最大利益，被看作最天然合法的，一切都崇拜群众运动。江平：台湾学者陈长文送我一本书《法律人你为什么不争气》，马英九在这本书的序言里面讲，当初他父亲希望他学政治，反对他学法律，说马英九学法律，法治观念太强，司法性格太重，守经有余，权变不足。

所以我们当初拿出来的《中外合资企业法》也是外商投资比例不能够超过50%。法律经验主义 马国川：文革结束，也标志着法律虚无主义的终结，至少是在国家层面上已经认识到，没有法律是不行的。

马国川：在这种情况下，我们就要考虑怎么办。60年前，我还是国民党统治区的高中学生，在参加学生运动时，就是高喊着民主和自由的口号。

马国川：法律先行毕竟是个案，绝大多数是实践充分了以后，再上升为法律。如果你要写计划指导下的市场经济，另一些人也不接受。

改革开放30年，无非就是两个主轴：一个是市场，一个是法治。据我所知，这种东西大概只有几个，《专利法》是这样的。一位三农专家说：如果依照你们法律人的搞法，那就永远没有农村土地承包。江平：回顾历史是很重要的。

从1982年我们就开始搞《民法典》，第4稿都已经很成熟了，快要提交通过的时候，全国人大委员长彭真的讲话改变了进程。所以我们需要很好地来思考：究竟怎样理解法治精神？我认为，在今天，市场经济和法治更多是在和国际趋同。

《农村土地承包法》什么时候出来的？是农村的土地承包经验很充分以后，才用法律的形式固定下来。从法律实用主义到法律虚无主义 马国川：在改革开放30周年的今天，您作为一个法学家，如何评价这30年中国所走过的法治历程？ 江平：要说这30年，恐怕要从30年之前的30年开始。

马国川：不鉴往则不足以知今。我们这一代人经历了个人的磨难和苦难，也经历了国家的磨难和苦难，所以希望中国不要大乱，希望中国富强、政治民主、社会公平。

1917年十月革命胜利的第一天，列宁就颁布了两个法律《土地法令》和《和平法令》，但是沙俄原来的法律仍然留着，不像我们1949年完全彻底地废除了国民党的《六法全书》，就连规范市民生活、婚姻家庭的《民法典》也废除了。当然，《宪法》上所写的，或者党代表大会决议、报告里面所写的，就是求最大的公约数。农村搞土地承包经营制，能够先搞一个法律吗？显然不可思议。对我来说，60年前是要为民主自由而努力奋斗，今天这个任务还仍然存在。

选自《中国在历史的转折点》，江平谈中国法治三十年。马国川：到了文革时期，连法律实用主义也不要了。

当时必须先有《专利法》，先有制度的完全设计，然后才有实践。因为学法律的人总是把法律尊为经典，条文是不能够随便动的，如果随便变更法律条文，就是破坏法治。

旁边的工作人员就提醒，如果超过50%董事长就是人家的了。马国川：对比来看，我们这样的一种经验主义看起来是慢一点儿，或者有一些曲折，但是总的损失相对小一些。